Técnico
de Administración General del Excmo. Ayuntamiento de Monforte de Lemos
A nadie se le han
escapado en los últimos días las palabras de Ana Botella en su investidura como
Alcaldesa de Madrid, respecto al
procedimiento “express” en el otorgamiento de licencias de actividad. Medida
sin duda “populista” y plausible. Imagino que estas afirmaciones estarán
sustentadas en la denominada “Ley Aguirre” ( Anteproyecto de la Ley de
Dinamización del Comercio Minorista Madrileño).
En el artículo 1º de la
misma referente a su objeto, encontramos lo siguiente:
“El objeto de la Ley es
dinamizar la actividad comercial minorista, mediante la flexibilización y
simplificación de los procedimientos administrativos y urbanísticos, y
la reducción de las
limitaciones existentes para el inicio y el libre ejercicio de la actividad
comercial.”
Como hemos dicho antes la flexibilización y dinamización son fines loables
de por sí, pero no pueden obviar las formas que sustentan nuestro entramado
jurídico y legal.
Pese a que en la Exposición de Motivos de este Anteproyecto no aparece
nombrada, a nadie se le escapa que detrás de estas medias está la Directiva de
Servicios Europea, la cual forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico por la
Transposición realizada por las leyes 17/2009 y 25/2009.
El Considerando 9 de esta Directiva establece:
“La presente Directiva
solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de
servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como
normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo
y ordenación rural, normas de construcción,
ni a las sanciones
administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente
o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que
ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al
igual que por los particulares en su capacidad privada.”
Este Considerando lo
entendemos mimetizado en el artículo 2.2 de la Ley 17/2009:
2.
Quedan exceptuados del ámbito de aplicación de esta Ley:
a. Los servicios no
económicos de interés general.
Quizá
debiera ser más acorde con la Directiva, pero en su redacción no parece ir
contra la misma, pues los enumerados pueden ser considerados servicios no
económicos de interés general.
Dejando
a un lado cuestiones de técnica legislativa, queremos resaltar el aspecto
urbanístico, pues no deja de ser sorprendente su inclusión por parte de la
Comunidad de Madrid, en un ámbito que a pesar de estar incidentalmente tocado
por el mismo, no puede mezclarse sin correr el riesgo de contradecir la
normativa existente.
Una
cosa son las licencias de actividad y otra muy distinta las licencias
urbanísticas que puedan acompañar a las mismas. Pues mientras las primeras
podrán ser objeto de Declaración Responsable o Comunicación Previa (las
actividades Inocuas, es decir las que no incidan en legislación sectorial), las
autorizaciones urbanísticas tendrán que seguir siendo objeto de procedimientos
de otorgamiento de licencias, pues el Considerando 9 es claro y meridiano (No
se aplica al Urbanismo).
Debemos traer a colación en este punto
el artículo 3º del Anteproyecto Madrileño:
Artículo 3. Actos de ejecución de obras y ejercicio de
actividad.
La ejecución de obras y el
ejercicio de la actividad, en el ámbito de aplicación de esta
Ley, se iniciarán con la
simple presentación de los siguientes documentos:
a) Declaración responsable,
en la que el interesado manifieste que cumple con
la legislación vigente.
b) Proyecto técnico que en
cada caso proceda.
c) Liquidación de la tasa
correspondiente.
Algunas
Comunidades Autónomas están incluyendo las licencias de obra menor en los
supuestos de Declaración Responsable y Comunicación Previa, incurriendo en una
posible infracción del Ordenamiento, ya que la tesis de que sean obras de menor
entidad no las escinde de quedar subsumidas en el ámbito urbanístico. Pero es
que en el artículo antes mencionado, no se refiere ni tan siquiera a que tipo
de obras (mayores o menores) dejando un vacío propenso a ser mal interpretado
(actos de ejecución de obras).
Pero es
incluso más sorprendente que la Comunidad Autónoma de Madrid sea una de sus
defensoras acérrimas despúes de las Sentencias del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid respecto a la Ordenanza por la que se establece el Régimen
de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades del
Ayuntamiento de Madrid:
-
TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo,
sec. 2ª, S 17-2-2011, nº 303/2011, rec. 701/2009. Pte: González de Lara Mingo,
Sandra
-
TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo,
S 17-2-2011, nº 311/2011, rec. 613/2009. Pte: López de Hontanar Sánchez, Juan
Francisco
Estas sentencias han
puesto en duda la figura de las ECLUS (Entidades Externas de Certificación en
el procedimiento de emisión de Licencias Urbanísticas). Estas sentencias, que están
siendo objeto de recurso han anulado numerosos preceptos de esta Ordenanza por
motivos tan variopintos como los siguientes:
-
Infracción del Principio de Jerarquía Normativa, ya que la Ordenanza ha
sido publicada con anterioridad a la Ley Autonómica que podría darle cobertura
jurídica.
-
Establecimiento de Prestaciones Patrimoniales Públicas mediante una norma
de carácter reglamentario (Ordenanza), ya que el particular debe pagar a la
ECLU por su certificado de conformidad.
-
La posible violación del domicilio de los particulares por parte de estas
ECLUS en sus labores de inspección.
-
El incumplimiento del principio constitucional de tutela judicial efectiva,
al establecerse un previo recurso ante la ECLU y el consiguiente retraso al
acceso al Orden Contencioso.
Pues bien, mucho me temo, que la nueva redacción de la
nueva Ley de Dinamización del Comercio Minorista Madrileño deberá ser muy
cuidadosa en sus preceptos, para no incurrir en infracciones legales, sobre
todo tras la puerta abierta que dejó la Sentencia del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europes de 26/1/10, donde se condena al Reino de España por
Responsabilidad Patrimonial en la Aplicación del Derecho Comunitario. Recordemos
que es el Estado quien paga, pero suya es la posible acción de repetición
contra el sujeto que hubiera cometido la infracción acreedora de la sanción.
En mi modesta opinión no podemos soslayar el principio
de seguridad jurídica por establecer mecanismos flexibilizadores y
dinamizadores en materias (como el urbanismo) en las que el interés público a
proteger es tan sensible que su cobertura jurídica no debe ser interpretada de
forma superficial.
